武政行复字〔2022〕039号

申请人：常德市乔兴贸易有限公司，统一社会信用代码：91430702MA4L1GGE9U，住所常德市365体育投注：长庚办事处高车社区高车路鸿运名苑4号楼204室。

法定代表人：胡益新

被申请人：常德市365体育投注：市场监督管理局，住所湖南省常德市365体育投注：滨湖路495号。

法定代表人：戴正伟，职务：局长

申请人对被申请人2022年8月26日作出的《行政处罚决定书》（常武市监处罚〔2022〕194号）不服，于2022年10月12日向本机关申请行政复议，依法已予受理，现已审理终结。

申请人请求：依法撤销《行政处罚决定书》（常武市监处罚〔2022〕194号）。

申请人称：

1.一直积极配合处理：（1）立即在网上针对购买此商品的买家发布了召回公告；（2）立即通知销售商行，要求生产单位对同批次产品进行相关食品检测，经浏阳市市场监督管理局检验，菌落总数符合国家标准要求。

2.自2017年开设淘宝网店以来一直坚持要求所有供应商提供营业执照、食品经营许可证，以及相关产品的出厂检验报告。案涉“红油辣翅尖”的生产企业与经销商营业执照和食品经营许可证齐全，经销商进货单据齐全，出厂检验报告显示菌落总数符合国标要求。

3.该批产品为2022年4月向经销商购买，均为网上销售；收到后按要求常温避光保存；接到淘宝客户订单后，打包时仔细检查，无鼓包漏气现象；快递包装盒按相关食品运输要求密实包装。

4.同批次同规格产品，常德市市场监督管理局抽检不合格，但浏阳市市场监督管理局抽检合格，未进行处罚。该产品出厂检验和留样产品抽样检验合格，且涉案产品数量小，金额小，未发生社会实质性危害后果，符合《湖南省食品监督管理行政处罚自由裁量权基准适用说明》第七条第一款第（一）项规定，应当不予处罚。

被申请人称：

1.被申请人作出行政处罚决定是依职权的合法行政行为。2022年5月18日，常德市市场监督管理局对申请人在淘宝网第三方平台经营的网店“你好！湘味”销售的预包装食品“红油辣翅尖”（45克/包）进行了监督抽检。经常德市产商品质量监督检验所检验，该批次预包装食品菌落总数项目不符合GB 2726-2016《食品安全国家标准 熟肉制品》要求，被判定为不合格。申请人未在法定期限内对检验结果提出异议。截至2022年6月20日，被申请人执法人员送达《检验报告》并进行现场检查时，上述不合格食品已销售完毕。在被申请人责令召回后申请人发布了召回公告，但未能有效召回。

2.考虑到申请人在被申请人调查期间，如实陈述事实，主动提供证据材料；其违法行为没有主观故意，案发后采取了积极的召回整改措施，虽未有效予以召回涉案食品，但亦未造成严重后果；加之近年受疫情影响，企业面临一定经营困难。符合《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权实施办法（试行）》第十四条规定的可以依法从轻行政处罚的情形，故对其作出了从轻处罚。

3.申请人作为食品经营企业，应当按照《中华人民共和国食品安全法》的第五十三条第二款建立食品进货查验记录制度。被申请人于2022年6月20日送达《检验报告》并进行现场检查时，申请人无法提供购进食品的凭证和出厂检验报告。并在7月1日询问调查时承认，没有建立食品出入库查验记录。通过调查发现，被申请人执法人员现场检查后，申请人才通过微信联系供应商索取购进票据，出厂检验报告等资料，证明在购进食品时并未履行食品经营的进货查验义务。不符合《食品安全法》第一百三十六条所规定的免予处罚的情形。

经审理查明：

2022年5月18日，常德市市场监督管理局对申请人在网店销售的预包装食品“红油辣翅尖”进行监督抽检，受委托方常德市产商品质量监督检验所6月14日出具《检验报告》（No：S202205-J046），载明因菌落总数项目不符合GB 2716-2016《食品安全国家标准 熟肉制品》要求，检验结论为不合格。被申请人于6月20日向申请人送达该《检验报告》并进行现场检查，当场未发现同批次产品，申请人也未能提供同批次产品的相关资料。被申请人于6月20日对申请人违法行为进行立案，后又于7月1日询问申请人的法定代表人，8月8日作出《行政处罚告知书》，8月9日进行送达。8月16日收到申请人的申辩书，并制作了询问笔录。8月26日作出《行政处罚决定书》，8月29日送达。

上述事实有下列证据证明：

申请人提交了如下证据：

1.行政处罚决定书、常德市乔兴贸易有限公司营业执照、法定代表人身份证；

2.浏阳市市场监督管理局委托湖南鼎誉检验检测股份有限公司对案涉同批次产品进行检验的《检验报告》、浏阳市市场监督管理局《不予行政处罚决定书》；

3.湖南省御膳房食品有限公司营业执照、食品生产许可证、出厂检验报告单、发货单；

4.汉寿县小飞燕食品商行销售出库单台账。

被申请人提交了如下证据：

1.常德市产商品质量监督检验所《检验报告》、国家食品安全抽样检验抽样单（网络）；

2.申请人营业执照、食品经营许可证、法定代表人身份证，经销商汉寿县小飞燕食品商行营业执照、食品经营许可证；生产商湖南省御膳房食品有限公司营业执照、食品生产许可证、出厂检验报告单；

3.对申请人法定代表人的询问笔录二份、现场笔录一份；

4.申请人申辩书一份、申请人法定代表人与经销商的微信聊天截图二张；

5.申请人召回通知、产品召回情况说明；

6.案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表、案件调查终结报告、行政处理决定审批表、案件法制审核表、法制复核意见、执法人员执法证；

7.检验报告、行政处罚告知书、行政处罚决定书的送达回证。

本复议机关认为：

（一）本案违法事实清楚，被申请人适用法律正确

根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定：“除前款和本法第一百二十三条、第一百二十五条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。”申请人销售的预包装食品“红油辣翅尖”经检验不符合食品安全国家标准GB2726-2016《食品安全国家标准 熟肉制品》3.4.2的微生物限量规定，符合该条规定情形，应受相应处罚。

《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十四章“食品监督管理”中的适用说明第七条第三款规定：“食品经营者履行了<中华人民共和国食品安全法>规定的进货查验等义务，有充分证据证明其不知道所采购的食品不符合食品安全标准，并能如实说明其进货来源的，可以免于处罚”。所谓进货查验等义务，即《食品安全法》第五十三条第二款所述“食品经营企业应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证”。本案中，被申请人在现场检查时申请人不能提供同批次产品的相关资料，且申请人也在询问笔录中承认未对该批次产品进行出入库查验，未进行相应记录，不符合可以免于处罚的情形。

申请人共购进该批次产品500包，均已销售完毕，购进单价3.2元/包，销售单价5.1元/包，货值金额2550元，销售获利950元。因此，对申请人的处罚应适用《食品安全法》第一百二十条第一款“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”的规定，没收违法所得950元，并在五万元以上十万元以下进行罚款。被申请人考虑到申请人在调查期间如实陈述事实，主动提供证据材料，且违法行为没有主观故意等情形，对其依法从轻处罚，适用处罚幅度下限五万元罚款，并无不当。

（二）本案程序合法

被申请人在办案过程中遵守了《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》等规定，在作出处罚决定前依法向申请人告知了拟作出行政处罚的事实、理由及依据，在收到申请人的申辩后对其提出的事实、理由和证据进行了复核，程序合法。

综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项规定，决定如下：

维持被申请人作出的《行政处罚决定书》（常武市监处罚〔2022〕194号）。

申请人如不服本决定，可自收到本决定书之日起15日内，依法向鼎城区人民法院提起行政诉讼。

常德市365体育投注：人民政府

2022年12月6日